所谓自由心证制度，是指“证据之证明力，通常不以法律加以拘束，听任裁判官之自由裁量”1.近年来，“自由心证”制度在我国有渐进之势，民事案件中用自由心证审案也见诸报端。围绕自由心证能否成为我国法官判断证据的标准，我国法学界一直颇多争议。但是，实践中自由心证的运用，以及目前进行的庭审改革，将庭审由原本法官的职权主义模式变为当事人对抗主义模式，都为自由心证的运用提供了土壤。为此，笔者认为应当探讨自由心证对我国传统刑事证据体系尤其是刑事证据特征的影响，明确在新的形势下，检察机关自侦案件的证据基本规则。
一、自由心证证据制度对我国法律的初步影响
自从1789年法国首创“自由心证”证据制度以来，该制度得到实行法治国家的重视，引起了诉讼结构的变革，使法官有可能按照自己的经验和良心对证据和证据的证明力进行判断，从而为查明案情和正确处理案件提供了可能性。自由心证证据制度是指证据的取舍和证明力的大小，以及案件事实的认定，均由法官根据自己的良心、理性、自由判断，形成确信的一种证据制度。大陆法系国家一般在立法中明确规定了自由心证制度，如1877年《德国刑事诉讼法》第260条规定，“法院应根据从全部法庭审理中所得出的自由心证来确定调查证据的结果” 2，英美法系国家虽没有明确规定自由心证制度，但由于陪审团认定事实不需要说明理由和依据，因此认为自由心证制度也得到贯彻与实施。与此相对应，自由心证制度在大陆法系国家长期实践后，形成整套内外部制约机制，如证据裁判原则、经验法则、法定证据能力制度和高度盖然性证明标准等内部制约机制，以及法庭公开辩论、法庭调查、合议程序、上诉程序等外部制约机制。而英美法系国家由于对自由心证的限制较大陆法系为严，证据规则在数量上更加庞大，主要是对证据可采性的规定，包括限制辩论的范围和方法的规则、保证证据真实性的规则、禁止非法取证、保护诉讼公正性等规则。
如何评价自由心证制度，在我国法学界历来存在分歧。我国司法改革种种举措，在一定程度上借鉴了其精神，最高人民法院2001年11月颁布的《中华人民共和国法官职业道德基本准则》在第1条、第3条、第11条也开宗明义地要求法官“避免公众对司法公正产生合理的怀疑”。因此，笔者认为目前无需探讨自由心证制度在我国是否应该实施，因为在实践中，脱离司法人员的主观认识活动，诉讼活动根本无从进行。笔者认为自由心证制度对我国刑事证据领域也将产生巨大影响，下面将围绕刑事证据的客观性、相关性和合法性探讨此问题。
二、对刑事证据客观性的思考
刑事证据的客观性是刑事证据的本质属性，强调刑事证据必须是客观存在的事实，是与实际存在的刑事案件的真实情况相符合的事实，并强调该事实的可知性，即刑事证据必须是能够感知的，是看得见、听得着、摸得到的事实。该观念在我国长期占据主导地位，受此观念影响，我国司法实践中一直强调司法人员依法正确收集和审查判断客观证据。主要表现在以下几个方面：第一，在证据属性的问题上，一直强调证据的客观性，认为客观性是证据的首要本质属性；第二，在证明标准的问题上，一直坚持“客观真实说”，强调司法人员在案件中查明的“真实情况”都必须是“客观真实”，绝不能是其它形式、其它程度的真实；第三，在立法上，我国的诉讼法中关于证据的规定主要集中在证据的概念、形式以及查证属实等问题上，缺少关于证据可采性或采纳标准的规定；第四，在实践中，侦查人员、检察人员和审判人员在收集证据和审查证据的时候，关注的重点都是证据的真实性和证明价值，而对证据的合法性问题则缺乏关心甚至不作规定。
自由心证制度实际上在一定程度上否定了证据的客观性标准，否定了追求形式真实，主张追求实质真实。如审判时，陪审团可能根据被告人的表情、神态，判断其是否有罪，因此出现了辛普森律师团为了在跨世纪的审判中取得胜利，先对其进行全面包装的情况。当然，现代自由心证制度反对将案件建立在微妙的经验或直觉基础上，但是这些经验和直觉可以有效引导司法人员审查和判断证据。自由心证制度正是利用这一认识上的经验，达到对案件事实的实质性认识。
笔者认为，客观性不应是刑事证据的首要特征。原因在于：首先，司法实践表明，并非所有证据都具有客观性。如被害人陈述、被告人供述和辩解等言词证据，就包括了认识主体对感知的事实进行加工的过程。其次，客观性只能是对证据的表现形式的要求，而非其内容具有客观性，否则所有证据不需经过查证属实，就可以成为定案依据。在形式要件和实质要件中，笔者认为实质要件应当更加重要，它才是使某事物与它事物相区别的重要依据，因此，客观性不能成为刑事证据的首要特征。
三、事证据相关性的思考
证据的相关性是指证据与案件事实有关，并且该证据的存在使得案件事实的存在有了更大或者更小的可能性。刑事诉讼法第42条规定，“证明案件真实情况的一切事实都是证据。”第93条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”第156条规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。审判长认为发问的内容与案件无关的时候，应当制止。”上述规定确立了我国刑事诉讼及证据运用的相关性规则。但是，由于一般认为，判断一件事物对案件事实是否有证明作用，或者与待证事实是否有相关性并不困难，因此，我国证据理论中并没有进一步论证，使实践中对法官的自由裁量权缺乏相应的制约。
司法实践中，对于证据的相关性主要从以下四个方面理解：其一，相关性是证据的一种客观属性。即证据事实同案件事实之间的联系是客观联系而不是办案人员的主观想象和强加的联系。其二，证据的相关性应具有实质性意义，是关系当事人是否犯罪、犯罪性质及罪责的轻重等，与这些基本事实无关的证据材料被视为无相关性。其三，相关的形式或渠道是多种多样的。联系的基本类型包括直接相关和间接相关、必然关联与偶然关联等。当然，如果关联过于间接，相关性十分微弱，此证据可能被视为不具有相关性。其四，相关性的实质意义在于证明力，即有助于证明案件事实。
证据必须对案件事实有证明作用，即与案件事实有一定的关系，这个特征，在大陆法系国家被称为证明能力（证明力），在英美法系国家被称为相关性3.但是，一般认为诉讼证据的证明能力与相关性并非完全相同，是指证据事实对案件事实的作用及作用的程度，包括两个方面：一方面反映了某项证据与案件主要事实之间的关系，另一方面它也反映了某项证据对待证事实产生证明作用的效果。因此，衡量某种证据证明力之强弱，应当综合考查两个因素：一是该证据事实与主要案件事实的关系；二是该证据事实对待证事实的说明程度。大陆法系基于其职权主义审判功能的发挥，对于证明能力一般不作积极规定，相比之下，英美法系则对证明能力限制较为严格。如美国联邦证据规则在第401条规定了“相关证据”的定义，“相关证据是指具有下述趋向性的证据，即它使某项事实的存在的盖然性比没有证据大得多或小得多，而该事实的存在对诉讼的裁判结案产生后果。”另外，美国联邦证据规则还规定了一些限制证据的相关性的内容，主要从经验角度说明哪些证据有证明作用，哪些没有证明作用，如品格证据不能采纳来证明行为，但被告人的品格、被害人的品格、证人的品格、其他犯罪、错误或者行为例外（第404条），和解中提出或者接受的数额、行为、陈述等不能作为对该诉讼主张无效或其数额负有责任的证据采纳（第408条）。
随着我国民事审判改革步伐的加快，我国《民事诉讼证据若干规定》借鉴了英美法系的经验，其第65条、68条、69条对证据能力从证据的真实性、关联性、可采性等三个方面进行了界定，确立了“非法证据排除规则”、“有利害关系人证言不能单独定案”等一系列重要的证据规则，突破了传统民事诉讼证据制度对证据能力不做具体限制的误区，体现了我国现行民事诉讼证据制度维护正当程序进而维护公民自由权利的价值选择取向。
但是，在刑事案件办理过程中，则是在积极探索证据标准，如最低起诉标准、批捕证据规格等，有注重形式证据、法定证据的嫌疑。笔者认为，在司法人员整体素质还不尽如人意的情况下，规范某种犯罪的具体证据标准有一定意义，但是不利于司法人员结合案件的具体情况，充分发挥主观能动性进行裁量。另外，由于特定证据与待证事实的相关程度及其方式，不可能存在一个固定模式，且在诉讼的不同阶段，其证明标准应当不同，加之我国刑事诉讼法中没有具体规定刑事证据规则，因此具体犯罪证据规格确立后，在实践中也难以得到有效运用。
四、对刑事证据合法性的思考
大陆法系国家、英美法系国家没有证据合法性特征的概念，与我国证据的合法性特征相对应的是，对证据能力、证据的可采性进行规定（证据能力是大陆法系国家的概念，英美法系国家称为证据的可采性）。但是不同法系国家风格存在一定差别。“英美法因采陪审裁判制，由陪审员为事实之裁断。为防止陪审有偏见，或涉及感情或专断之弊，乃就可以使用为证据之范围加以限制，即就证据之许容性设有严格之法制，以保障证据之证明力；大陆法为发挥职权主义之精神，对于证据能力殊少加以限制。凡得为证据之资料，均具有论理的证据能力。”4与证据的相关性在一定程度上需要司法人员进行判断不同，证据能力（可采性）在很大程度上是一个法律问题，因此，它成为证据规则中的主要部分。如美国联邦证据规则中关于证人证言可采性的规定是：一般的规则是，除该规则另有规定外，每个人都有资格作为证人（第601条）。排除证人具有证人能力的规则有两个方面：第一，证人缺乏亲身体验即无相关性（第602条）。另外，在司法实践中，证人还应具有作证属性，即具有感知、记忆和表达能力5；第二，证人主张免证特权（第501条）。免证特权主要由制定法和普通法规定，包括律师－当事人的特免权、医生－病人的特免权、心理治疗人员－病人的特免权、夫－妻特免权、神职人员－忏悔者的特免权。虽然大陆法系和英美法系对证据能力或者证据可采性的规定存在不同，但是其基本标准是：这些规定是来源于更高一级的法律，比如宪法的规定。如美国、日本关于违法自白的排除规定，来源于宪法中关于公民享有免予自证其罪的规定。
在我国刑事证据的合法性，从本质上来说，不是证据本身具有的特征，而是法律为了满足某种价值观念的需要从外部强加于证据的特征，包括刑事证据来源合法、刑事证据来源被依法查证属实、刑事证据具有合法的表现形式。这要求犯罪侦查人员必须严格按照法定的程序和要求去收集和提取证据，绝不能滥用手中的权力去非法提取证据，严禁刑讯逼供或采用威逼、引诱、欺骗等手段获取证人证言等证据。
关于证据的合法性，《刑事诉讼法》第43条规定，“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”。笔者认为该规定属于证据收集程序之禁止，但是其能否产生证据排除的效果，以及在何种情况下产生证据排除的效果，刑诉法长期以来未予明确。及至最近的最高人民法院司法解释才进一步规定，“凡属于采用严禁刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”这就排除了非法收集的言词证据具有定案证据适格性的可能。
五、检察机关自侦案件侦查阶段证据收集和运用规则
证明标准，是指诉讼中对案件事实等待证事项的证明所须达到的要求，也就是说，承担证明责任的诉讼主体提出证据进行证明应达到何种程度方能确认待证事实的真伪存否从而卸除其证明责任。根据我国刑事诉讼法第129条、第141条、第162条的规定，“犯罪事实清楚，证据确实、充分”是我国刑事诉讼的证明标准，即通过确定、充分的证据得出的案件事实应当是一种排除了盖然性因素的完全确定的客观事实。我国目前的刑事证明标准有三个特点：其一是证明标准绝对化。以客观性为认识支撑点，主张证明结论应当是排他的、唯一的，但不用“排除合理怀疑”等带有主观色彩的概念来限定和解释排他性。其二是证明标准一元化。侦查、起诉、审判三个诉讼阶段是同一个证明标准，没有其他辅助标准或具体指标，导致在定案时不易形成共识，并因相互扯皮而损害了诉讼效率。
笔者认为，现行刑事证据标准的最主要缺陷在于夸大了马克思主义的可知论。根据马克思主义哲学观点，具体的人、在一定历史条件下的人，其认识能力又是有限的，要受一定历史条件的制约，没有绝对的、终极的、永恒的真理。而现行证据标准要求对已经过去的案件事实的调查和证明达到象现存真实那样的真实，是无法实现的。笔者认为，就侦查阶段而言，其直接任务是收集证据，抓获犯罪嫌疑人，因此该阶段只需要对案件事实进行初步查明，足以查获犯罪嫌疑人并对其采取相应的强制措施即可。且由于自侦案件与公安机关查办的其它刑事犯罪案件存在不同，其证据的采纳具有以下特征：
（一）证据的收集规则
1、相关性规则。即证据材料必须与待证事实相关联，必须能够用以证明待证事实。根据最高人民法院《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定，需要运用证据证明的待证事实包括：被告人的身份；被指控的犯罪行为是否存在；被指控的犯罪行为是否为被告人所实施；被告人有无罪过，行为的动机、目的；实施行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节； 被告人的责任以及与其他同案人的关系； 被告人的行为是否构成犯罪，有无法定或者酌定从重、从轻、减轻处罚以及免予处罚情节；其他与定罪量刑有关的事实。
2、合法性规则。指证据材料的收集程序、来源等必须合法，而且必须符合法定形式。主要包括以下情形：证据材料必须符合法定形式，除了我国刑诉法规定的7种形式以外的事实或材料，均不得作为证据；收集证据材料的主体必须合法，侦查阶段收集证据材料的主体包括人民检察院和被告人的辩护律师，除此以外，任何人均无权收集证据；收集证据材料的程序必须合法，如刑诉法规定讯问犯罪嫌疑人时侦查人员不得少于二人，询问证人、被害人应当个别进行，犯罪嫌疑人、证人、被害人应当在笔录上签名或盖章，勘验、检查笔录应当由参加勘验、检查的人和见证人签名或者盖章，鉴定结论必须由鉴定人签名，医院加盖公章，《解释》规定制作书证的副本、复制件，拍摄物证的照片、录像以及对有关证据录音时，制作人不得少于二人，提供证据的副本、复制件及照片、音像制品应当附有关于制作过程的文字说明及原件、原物存放何处的说明，并由制作人签名或盖章；向有关单位收集、调取的书面证据材料，必须由提供人署名，并加盖单位印章等；取得证据材料的手段必须合法。《解释》规定“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据”，这一规定类似于英美法系国家的非法证据排除规则，但仅仅规定了非法言词证据的排除规则，对非法获取的实物证据是否应当排除则持保留态度；作证主体必须符合证人资格，刑诉法规定生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。
3、优先规则。《解释》规定收集、调取的书证应当是原件，只有在取得原件确有困难时，才可以是副本或者复制件；收集、调取的物证应当是原物，只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当返还被害人时，才可以拍摄照片或者录像。自侦案件中的证据多表现为书证、物证，因而在查办过程中，要认真遵循优先规则。
（二）证据的运用规则
1、确立优势证据规则。刑事诉讼法中对优势证据规则尚无规定，一般认为优势证据是民事诉讼中的概念。《中华人民共和国民事证据法》（草案）第24条规定了优势证据规则，即“在民事案件中，除法律另有规定外，负有举证责任的一方当事人应当以优势证据证明其主张的案件事实。优势证据是指可能性上的优势而不单纯是证据数量上的优势。在判断是否形成了有关特定系争事实的优势证据时，法庭应当综合案件的所有事实和情节，比较证据肯定与否定两方面的可能性。”6
在英美证据法则和证据理论中，将证明的程序分为九等：第一等是绝对确定，由于认识率的限制，认为这一标准无法达到，因此无论出于任何法律目的均无这样的要求；第二等即排除合理怀疑，为刑事案件作出定罪裁决要求，也是诉讼证明方面的最高标准；第三等是清楚和有说服力的证据。在某些司法区在死刑案件中当拒绝保释时，以及作出某些民事判决有这样的要求；第四等是优势证据，作出民事判决以及肯定刑事辩护时的要求；第五等是合理根据，适用于签发令状，无证逮捕，搜查和扣押，提起大陪审团起诉书和检察官起诉书，撤销缓刑和假释，以及公民扭送等情况；第六等是有理由的相信，适用于“拦截和搜身”；第七等是有理由的怀疑，足以将被告人宣布无罪；第八等是怀疑，可以开始侦查；第九等是无线索，不足以采取任何法律行为。
笔者认为，优势证据制度的核心就是“合理相信的程度”，尽管双方的证据都有瑕疵，但是一方的证据有优势，达到了合理相信的程度，就可以认定。在自侦案件尤其是受贿等“一对一”犯罪案件中，由于案件本身的特殊性，在侦查阶段要保证排除合理怀疑比较困难。如章某和本单位司机李某晚上10时至受贿人王某楼下，由章某携带两条香烟（章告诉李内有人民币2万元）走进王某所住单元楼内，一刻钟后章某空手返回。后章某供述将香烟送至王家，并告诉王香烟包装内有人民币。王某仅承认收受香烟，否认收受钱款。笔者认为，本案中章某和李某的证言就属于“优势证据”，虽然尚不足以完全排除合理怀疑，如章某送的只是香烟，或者章某自己将钱款藏在身上予以侵吞，但是应当对王某立案侦查。
2、口供补强规则。现代各国刑事证据法多限制口供的证明能力，不承认其对案件事实的独立和完全的证明力，禁止以被告口供为有罪判决的唯一依据，而要求提供其他证据予以“补强”（英美法系国家对于被追诉人的自白，法官可以迳行定罪）。自侦案件中证人证言和被告人供述对于犯罪是否成立以及定性有重要意义，因此，要坚持口供补强规则。一般说来，对补强证据不要求其达到单独使法官确认犯罪事实的程度，但也不是仅仅要求对口供稍有支撑。在理论上和司法实践中主要有两种主张，一种是要求补强证据大体上能独立证明犯罪事实的存在，这是较高的要求；另一种是要求达到与供述一致，并能保证有罪供认的真实性，这是低限度要求。笔者认为，在自侦案件中，宜依第二种标准，即能够保证有罪供认的真实性即可。
参考文献：
1 陈朴生 著：《刑事证据法》，三民书局印行1979年版，第66页。
2 转引自《法学研究》2001年第5期，汪海燕 胡常龙《自由心证新理念探析》第29页。
3 锁正杰 著：《刑事程序的法哲学原理》，中国人民公安大学出版社 2002年1月第1版，第133页。
4 陈朴生著：《刑事诉讼法实务》（增订版），第276页。
5 〔美〕乔恩。r.华尔兹著：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社1993年3月版，第332页。
6 下载于www.law999.net/lawmarket/doc/xfsd/20030422/00000010.htm
