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时间：2009-06-10 新闻来源：检察日报
如果你富于社会责任感，恰巧又是一个较真的人，面对不时出现刺激国人神经的错案，也许会思考这样一个问题:错案防得住吗?如果防不住，如何才能最大限度地减少?6月6日，最高人民法院刑事审判第三庭和中国人民大学刑事法律科学研究中心联合举办的“刑事证据的认定标准与错案预防”研讨会从刑事证据的认定标准入手探讨这个问题，一批全国有影响的诉讼法学者和法院法官齐聚一堂各抒己见，其专业性和代表性值得我们关注。
■办铁案是一个认识误区?
中国政法大学教授杨宇冠:在我国司法实践中，常提的一个口号是“案件要立得起、诉得出、判得下，要把案件办成铁案。”在这种观念指导下，如果后面诉讼阶段否定了前面诉讼阶段的结论，比如某一嫌疑人被拘留了却未被批捕，被批捕了却未被起诉，被起诉了却未被判有罪，二审判决推翻了一审判决，承办人员则被指为办了错案，这就导致一个后果:办案人员为避免错案责任追究和国家赔偿，案件一旦进入刑事诉讼，就硬着头皮往前推进。应当说，这种认识是违背了刑事认证规律的。人的认识是一个由浅入深的过程，各个诉讼阶段的证据标准应该是不一样的。这就决定了刑事诉讼是一个分流的过程，一旦立案就最终将进入审判是一种畸形的处理方法。
我们注意到，英美证据标准达九个层次，起诉标准为定罪概率超过50%，定罪标准为排除合理怀疑，无罪标准为没有任何信息。我们还注意到，联合国《公民权利和政治权利国际公约》第十四条第六款规定，当一人被最终定罪，但因发现新证据其定罪被改判或被赦免，有权获得赔偿，其中并没有规定错案概念。所以，如果办案人员完全是按照某一诉讼标准履行职责，即使后面诉讼阶段否定了他所作的诉讼结论，也不应当认定为错案。
■对于证据认定的五重追问
中华全国律师协会刑事业务委员会主任委员田文昌:实践中最为可怕的是证据标准执行具有随意性，导致错案发生概率大大增加。第一，刑事诉讼法规定了七种证据种类，那么，诉讼中公安司法机关出具的“情况证明”是不是证据，属于哪一种证据?首先，它不是人证，因为单位作为组织，不能像人那样以感官感知案情。其次，它也不是书证。书证是在诉讼开始以前或至少是在其被着手收集之前就已形成的。而情况证明是针对诉讼活动或应诉讼的需要即时制作的。这些证明盖有大红公章，以公权力形式出现，在诉讼中往往用来作为认定案件事实的根据，而情况证明一般由某个具体承办人员出具，如果稍有偏差，就将影响案件的认定。
第二，言词证据与实物证据的证明力有何区别?实践中经常发生以不真实不可靠的证据否定实物证据证明力的情况。一些案件仅凭人证就定了案。比如，三人雇佣杀人案，凶手、凶器均未收集到，居然就定了三个雇佣人的罪，最终被判处无期徒刑。
第三，在我国，证人出庭问题始终没有得到解决。很多时候，证人的表达严重影响了案情的认定，比如，对于受贿问题，如果庭前询问笔录对于是拿是借语焉不详，就导致本来能在庭上质证的问题最终要通过法官行使庭外调查权解决。
第四，非法证据排除的底线到底在哪里。比如七天七夜不让人睡觉所得的讯问笔录，能否作为证据?从人的生理极限上来说，这时已经无法正确表达。虽然立法已经有了非法证据排除的规定，但一般仅限于刑讯逼供等明显违法的证据，这是远远不够的。
第五，关于证据的合法性如何认定?实践中法官经常以辩方所提证据来源不合法否定其证据效力。而实际上，证据的合法性主要是针对公权力而言的，只有公诉方证据才有证据的取得是否合法的问题。辩方所提证据只要最终证明是符合案件事实的，就不应该追究其来源是否合法。这同时还给我们提出一个问题:一个人如果确实有罪，能否因为证据取得不合法而免于被追诉?
■留有余地:疑罪从轻的处理方法当休
北京大学陈瑞华教授:目前，对于证据不足的案件尤其是对于一些案情重大的案件，越来越多地采用疑罪从轻的方式，而且这一方式被奉为一种原则，被最高司法层所认可，一些专业人士也没意识到其中存在的若干违反刑诉规则的地方，如无罪推定原则、证据确实充分的证据标准，等等。这很让人震惊。这种留有余地的处理方法其实包含两层理念:一是疑罪从有，二是疑罪从轻。
近年来让人耳熟能详的杜培武案、佘祥林案，就是这一原则指导下的产物。佘祥林案两次发回重审，杜培武杀了两个警察还被判为死缓，都不符合常规，法官其实自己也认为事实不清，论证未必完全令人信服，无法判处死刑而只判死缓。法官认为是疑案还要这么判，这是我国刑事错案机制需要大力反思的地方。
实践中奉行的“留有余地”贯彻了这样一种思路:如果证据不能卡死，即使定罪，也要在判处刑罚时留有余地，有身份疑点、证据单薄等情形都可在量刑上留有余地。
为什么会发生以上情形，一是考核机制不科学，办案人员处于一种利益链之中，不自觉地做出有罪处理的选择。二是赃款赃物处理与自己有利益关联，促使办案人员做有罪处理。三是法庭审理流于形式，法官对裁判影响降低，一些定罪因素往往体现在庭外。四是我国的错案纠正机制未能充分体现诉权因素，行政力量影响过大，法官孤立反对外部强大压力。
还有值得我们关注的现象是，最高人民法院五个庭承担全国30多个省院的死刑复核案件，压力可想而知。对于死刑复核案件，应当充分发挥控辩双方的作用，越是书面审理、封闭审理，法官面临的压力更大。
■解决证人出庭先从鉴定人出庭着手
上海政法大学教授汤啸天:据统计，目前证人到庭率普遍不足10%。刑事错案一是在案情认定上侦查人员先入为主“套出来”的，二是在侦查活动中“打出来”的。三是在司法鉴定中“蒙出来”的，即司法鉴定人员按照侦查人员要求提供“过硬”证据。由于鉴定结论不是事实证据，而是一种判断证据，因而鉴定结论出错的可能性大。如果作为“科学的证人”的司法鉴定人员的错误结论被法庭采信，纠正错误的概率极低、成本极高。
有人认为重复鉴定、多头鉴定是导致错案的源头，但根据我国鉴定管理机制，是允许重复鉴定、多头鉴定的(当事人对鉴定结论有异议可以申请重新鉴定)。实际上，如果这些鉴定结论能在法庭上得到充分论证，也未见得是坏事。只要实行鉴定机构、鉴定程序、鉴定结论公开和鉴定人资质、鉴定行为、鉴定结论接受质证，才能保证鉴定结论的科学性。
应当明确，出庭作证是鉴定人的法定义务。我国刑诉法第四十七条规定证人证言必须经过讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。这句话只说了一半，应当进一步明确证人(包括鉴定人)必须出庭接受质证，因为交叉询问是排除瑕疵证据的最有力手段，接受质证是公开展示证据能力和证明力，是认定案情的关键。
全国人常委会《司法鉴定管理问题的决定》规定，鉴定人经人民法院通知，拒绝出庭作证的，可予停止从事司法鉴定业务三个月以上至一年以下处罚，但实践中还未见有处罚例子，应当通过相关法规赋予委托鉴定人如下权利:一是规定非不可抗力导致的鉴定人不出庭视为未全面履行合同。二是可以考虑从经济利益上遏制鉴定人不出庭的行为发生，如允许委托人在鉴定人出庭之前只支付一部分鉴定费用，收到鉴定书时支付一部分，鉴定人出庭后再支付余下的费用。其次，还可以通过对法官的考核制度来规范法官的认证行为，如规定对于事实认定的质证过程、质证理由充分讲理，一方面可以促成优质文书的实现，另一方面可从侧面促进鉴定人出庭作证。
■精彩回放
何家弘(主持人，中国人民大学法学教授):只有当庭认证，审判才能成为真正意义上的审判;只要公诉人将案卷移送到法院，审判必然流于形式;为解决“同案不同判”问题，可借助判例达到非法证据排除规则的相对统一适用;对于刑讯逼供，可规定相关情形的推定规则。
卢建平(北京师范大学法学教授)司法最终的目的不是案结事了，而是要修正犯罪行为侵害和扰乱的社会关系，保障人权，达到抽象标准———公平正义。这就要求从基层到高法，都要实现精密司法。
汪建成(北京大学法学教授)只要承认诉讼不是现场表演，不是科学证明活动，错案的出现就是正常的，不要奢望“创造”出能完全杜绝错案的规则。我们所要避免的，是法官明明看出是错案还要这么判。只要法官作出判决时是发自内心的，法官是严肃慎重地利用审判权力的，即使事后证明是错案，也不能完全追究法官的错案责任。为此，要在证据裁判的旗帜下好好完善判决理由制，杜绝使用“辩方提出证据与原证不符，不予采用”的套语。
杨立新(最高人民法院刑四庭法官)法官对于案件的认证并不需要一证一质，应在充分听取控辩双方意见，进行必要的庭外调查后，综合全案证据判断案件是否形成证据链。
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