第十六章 第二审程序
本章的重点：享有上诉、抗诉权的人员和机关;上诉、抗诉的途径;上诉不加刑;全面审理和二审之后的处理。建议将上诉不加刑与全面审理联系起来学习，考生还要注意最高法院司法解释中关于自诉案件和附带民事案件的二审程序规定。
一、上诉与抗诉
1.上诉与抗诉的相同点
(1)二者效力一样，都能引起人民法院的二审
注意：①对于人民检察院的抗诉，上级人民检察院如果认为下级人民检察院的抗诉不当，可以向同级人民法院撤回抗诉，并且通知下级人民检察院。②被告人、自诉人、附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人是否提出上诉，以他们在上诉期满前的最后一次意思表示为准。
(2)二审的审理法院相同，与一审人民法院有上下级关系，是一审人民法院的上一级法院。
(3)上诉、抗诉的期限相同
对地方各级人民法院第一审判决的上诉、抗诉期限为10日;对裁定的上诉、抗诉期限为5日，从接到判决书、裁定书的第二日起算。对附带民事判决或者裁定的上诉、抗诉期限，应当按照刑事部分的上诉、抗诉期限确定。如果原审附带民事部分是另行审判的，上诉期限应当按照民事诉讼法规定的期限执行。
(4)上诉和抗诉的对象相同
上诉和抗诉都只能针对地方各级人民法院一审未生效的判决和裁定，因此对于最高人民法院作出的判决和裁定以及地方各级人民法院的二审判决和裁定不能上诉和抗诉，而且，只能对判决和裁定提出上诉和抗诉，对于决定、调解不能上诉、抗诉。
2.上诉与抗诉的不同
(1)主体不同
有权上诉的主体包括：
①刑事被告人、自诉人及其法定代理人有独立、完整的上诉权。
②被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意有权提起上诉，这时上诉的主体仍然是被告人。
③附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，对附带民事诉讼部分享有完整独立的上诉权。
④被害人没有上诉权，而有请求人民检察院提出抗诉的权利，但被害人只能就一审的判决请求抗诉，对裁定不能请求抗诉。被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决的，请求人民检察院提出抗诉的期限为自收到判决书后5日以内。人民检察院应当自收到请求后5日以内，作出是否抗诉的决定并且答复请求人。
有权提起二审抗诉的主体：有权提起二审抗诉的主体仅限于地方各级人民检察院，最高人民检察院不能按照第二审程序对最高人民法院第一审的判决、裁定提出抗诉。
(2)理由不同
上诉不需要任何理由，只要不服就可以上诉;抗诉必须是人民检察院认为原裁判确有错误。
人民检察院认为同级人民法院第一审判决、裁定有下列情形之一的，应当提出抗诉：①认定事实不清、证据不足的; ②有确实、充分证据证明有罪而判无罪，或者无罪判有罪的;③重罪轻判，轻罪重判，适用刑罚明显不当的;④认定罪名不正确，一罪判数罪、数罪判一罪，影响量刑或者造成严重的社会影响的;⑤免除刑事处罚或者适用缓刑错误的;⑥人民法院在审理过程中严重违反法律规定的诉讼程序的。上一级人民检察院在上诉、抗诉期限内，发现下级人民检察院应当提出抗诉而没有提出抗诉的案件，可以指令下级人民检察院依法提出抗诉(《人民检察院刑事诉讼规则》第397、403条)。
(3)提起方式不同
①上诉的方式：可以采用书状形式，也可以采用口头形式。
②抗诉的形式：不能采用口头形式，应当提交抗诉书。
(4)上诉、抗诉的途径不同
①上诉的途径：提出上诉既可以通过原审人民法院提出，也可以直接向第二审人民法院提出。
②抗诉的途径：提出抗诉应当通过原审人民法院提出抗诉书，并且将抗诉书抄送上一级人民检察院，不能直接向第二审人民法院提出。
二、全面审理原则
1.第二审人民法院应当就第一审判决、裁定认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。
注意刑事诉讼中二审的审查范围与民事诉讼以及行政诉讼的异同：在民事诉讼中，第二审的审理应当围绕当事人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人没有提出请求的，不予审查;但第一审判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的，第二审的审理范围可以不受上诉请求范围的限制(《民事诉诉讼法》第151条，最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第35条)。在行政诉讼中，第二审人民法院应当对原审人民法院的裁判和被诉具体行政行为是否合法进行全面审查(“行政诉讼法解释”第67条)。
2.共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉的，或者人民检察院只就第一审人民法院对部分被告人的判决提出抗诉的，第二审人民法院应当对全案进行审查，一并处理。
3.共同犯罪案件，如果提出上诉的被告人死亡，其他被告人没有提出上诉，第二审人民法院仍应当对全案进行审查。死亡的被告人不构成犯罪的，应当宣告无罪;审查后认为构成犯罪的，应当宣布终止审理。对其他同案被告人仍应当作出判决或者裁定(“刑诉法解释”第248条)。
4.审理附带民事诉讼的上诉、抗诉案件，应当对全案进行审查。如果第一审判决的刑事部分并无不当，第二审人民法院只需就附带民事诉讼部分作出处理。如果第一审判决附带民事部分事实清楚，适用法律正确的，应当以刑事附带民事裁定维持原判，驳回上诉、抗诉。
5.附带民事诉讼案件，只有附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人提出上诉的，第一审刑事部分的判决，在上诉期满后即发生法律效力。应当送监执行的第一审刑事被告人是第二审附带民事诉讼被告人的，在第二审附带民事诉讼案件审结前，可以暂缓送监执行。
6.第二审人民法院审理刑事附带民事上诉、抗诉案件，如果发现刑事和附带民事部分均有错误需依法改判的，应当一并改判。
7.第二审人民法院审理对刑事部分提出上诉、抗诉，附带民事诉讼部分已经发生法律效力的案件，如果发现第一审判决或者裁定中的民事部分确有错误，应当对民事部分按照审判监督程序予以纠正。
8.第二审人民法院审理对附带民事诉讼部分提出上诉、抗诉，刑事部分已经发生法律效力的案件，如果发现第一审判决或者裁定中的刑事部分确有错误，应当对刑事部分按照审判监督程序进行再审，并将附带民事诉讼部分与刑事部分一并审理。
三、上诉不加刑原则
1.对上诉不加刑原则的理解
(1)上诉不加刑适用于只有被告一方上诉的案件，如果自诉人提出上诉或者公诉方提出抗诉的，不适用上诉不加刑。
(2)上诉不加刑中的“刑”既包括主刑，也包括附加刑。“加刑”还包括加大罚金数量。
(3)上诉不加刑的“刑”还包括刑罚的执行方法，如一审有缓刑考验期，二审取消了考验期，就是加刑。再如延长考验期也是加刑。
2.有关上诉不加刑的司法解释
(1)共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉的，既不能加重提出上诉的被告人的刑罚，也不能加重其他同案被告人的刑罚。
(2)对原判认定事实清楚、证据充分，只是认定的罪名不当的，在不加重原判刑罚的情况下，可以改变罪名。
(3)对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不能在维持原判决决定执行的刑罚不变的情况下，加重数罪中某罪的刑罚。
(4)对被告人判处拘役或者有期徒刑宣告缓刑的，不得撤销原判决宣告的缓刑或者延长缓刑考验期。
(5)对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。
(6)共同犯罪案件中，人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉的，第二审人民法院对其他第一审被告人不得加重刑罚。
四、第二审的审理方式
及审理程序
1.开庭审理
(1)抗诉案件必须开庭审理。
(2)对上诉案件原则上应当组成合议庭开庭审理。
(3)第二审人民法院开庭审理案件可以到案件发生地或原审人民法院所在地进行。开庭审理时，除参照第一审程序进行外，还要依照下列程序进行：①法庭调查阶段，审判长或者审判员宣读第一审判决书、裁定书后，由上诉人陈述上诉理由或者由检察人员宣读抗诉书;如果是既有上诉又有抗诉的案件，先由检察人员宣读抗诉书，再由上诉人陈述上诉理由;法庭调查的重点要针对上诉或者抗诉的理由，全面查清事实，核实证据。②法庭调查阶段，如果检察人员或者辩护人申请出示、宣读、播放第一审审理期间已经移交给人民法院的证据的，法庭应当指令法警出示、播放有关证据;需要宣读的证据，由法警交由申请人宣读。③法庭辩论阶段，上诉案件，应当先由上诉人、辩护人发言，再由检察人员发言;抗诉案件，应当先由检察人员发言，再由被告人、辩护人发言;既有上诉又有抗诉的案件，应当先由检察人员发言，再由上诉人、辩护人发言，并进行辩论。④法庭辩论终结后，由上诉人(原审被告人)作最后陈述。
2.不开庭审理
对于经过合议庭阅卷，讯问被告人、听取其他诉讼参与人的意见后，认为事实清楚，认定的事实与第一审认定的没有变化，证据充分的，可以不开庭审理。
3.通知人民检察院阅卷
对于开庭审理的案件，第二审人民法院必须在开庭10日以前通知人民检察院查阅案卷。
4.人民检察院要派员出庭
对于人民检察院提出抗诉的案件或者第二审人民法院开庭审理的公诉案件，与第二审人民法院同级的人民检察院都应当派员出庭。注意：出席第二审审判的应当是同级人民检察院的检察人员。
5.共同犯罪案件中没有提出上诉或未被抗诉的被告人的权利
(1)共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉或者人民检察院只就第一审人民法院对部分被告人的判决提出抗诉的，其他同案被告人也可以委托辩护人辩护。
(2)共同犯罪案件，没有提出上诉的和没有对其判决提出抗诉的第一审被告人，应当参加法庭调查，并可以参加法庭辩论。
6.上诉与抗诉的撤回
(1)上诉案件
①期满前的撤回：
被告人、自诉人、附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人是否提出上诉，以他们在上诉期满前最后一次的意思表示为准。上述人员在上诉期限内要求撤回上诉的，应当准许。
②期满后的撤回：
a.被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人及其法定代理人在上诉期满后要求撤回上诉的，应当由第二审人民法院进行审查。
b.如果认为原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，应当裁定准许被告人撤回上诉。
c.如果认为原判决事实不清，证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等，应当不准许撤回上诉，并按照上诉程序进行审理(“刑诉法解释”239条)。
(2)抗诉案件
①抗诉期内的撤回
人民检察院在抗诉期限内撤回抗诉的，第一审人民法院不再向上一级人民法院移送案件。
②抗诉期满后的撤回
如果是在抗诉期满后第二审人民法院宣告裁判前撤回抗诉的，第二审人民法院可以裁定准许，并通知第一审人民法院和当事人。
7.撤回上诉、抗诉后第一审裁判的生效问题
①期满前
对于在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的案件，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。
②期满后
对于在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审人民法院裁定书送达原上诉人或者抗诉的检察机关之日起生效。
五、对上诉、抗诉案件
审查后的处理
1.维持原判
(1)维持原判一律适用裁定
注意刑事诉讼中二审维持原判适用文书与民事诉讼以及行政诉讼的异同：在民事诉讼中，第二审人民法院认为原判决认定事实清楚，适用法律正确的，应当用判决驳回上诉，维持原判决(《民事诉讼法》第153条);在行政诉讼中，第二审人民法院认为原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，应当用判决驳回上诉，维持原判(《行政诉讼法》第61条)。
(2)维持原判适用于两种情况
①一审裁判没有任何错误，二审维持原判。
②一审量刑过轻，但受上诉不加刑原则的限制，维持原判。即对于只有被告人一方上诉而没有人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的案件，如果第二审人民法院发现原判决认定事实没有错误，但量刑畸轻时，既不能根据《刑事诉讼法》第 189条的规定予以改判，从而加重被告人的刑罚，也不得以事实不清或者证据不足为由发回重审。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。
2.改判
(1)凡是改判一律适用判决
(2)改判的适用范围
①应当改判：原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判，但是二审改判要受到上诉不加刑原则限制。
②可以改判：原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判。
3.发回重审
(1)凡是撤销原判，发回重审的，一律适用裁定。
(2)应当撤销原判，发回重审的情形
①违反有关公开审判的规定的;
②违反回避制度的;
③剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的;
④审判组织的组成不合法的;
⑤其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。
(3)可以撤销原判、发回重审的情形
原判决事实不清或者证据不足的，可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
(4)发回重审的次数
第二审人民法院经过审理，对于事实不清或者证据不足的案件，只能一次裁定撤销原判、发回原审人民法院重新审判;对于经过查证，只有部分犯罪事实清楚、证据充分的案件，只就该部分罪行进行认定和宣判;对于查证以后，仍然事实不清或者证据不足的案件，要依法作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决，不得拖延不决，迟迟不判(最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于严格执行刑事诉讼法，切实纠防超期羁押的通知》第4条)。
六、自诉案件二审的
特殊处理方式
1.对第二审自诉案件，必要时可以进行调解，当事人也可以自行和解。调解结案的，应当制作调解书，第一审判决、裁定视为自动撤销;当事人自行和解的，由人民法院裁定准许撤回自诉，并撤销第一审判决或者裁定。
2.第二审人民法院对于调解结案或者当事人自行和解的自诉案件，被告人被采取强制措施的，应当立即予以解除。
3.在第二审程序中，自诉案件的当事人提出反诉的，第二审人民法院应当告知其另行起诉(“刑诉法解释”第26 3、264、265条)。
七、在法定刑以下判处刑罚的
核准程序
报请最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚的案件，按下列情形分别处理：
1.实行逐级报请制度
被告人不提出上诉、人民检察院不提出抗诉的，在上诉、抗诉期满后3日内报请上一级人民法院复核。上一级人民法院同意原判的，应当逐级报请最高人民法院核准。
被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的案件，应当按照第二审程序审理。上诉或者抗诉无理的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判，并按照规定的程序逐级报请最高人民法院核准。上诉或者抗诉有理的，应当依法改判。改判后仍判决在法定刑以下处以刑罚的，按照规定的程序逐级报请最高人民法院核准。
2.任何一个上级法院都有否决权
上一级人民法院不同意原判的，应当裁定发回重新审判或者改变管辖，按照第一审程序重新审理。原判是由基层人民法院作出的，高级人民法院可以指定中级人民法院按照第一审程序重新审理。
3.最高人民法院复核后的处理
最高人民法院复核在法定刑以下判处刑罚的案件，予以核准的，作出核准裁定书;不予核准的，应当撤销原判决、裁定，发回原审人民法院重新审判或者指定其他下级人民法院重新审判。
