“程序性辩护”正向刑辩律师走来
两个证据规定为律师进行刑事辩护提供了非常详尽的依据，律师的辩护空间由此增大。但是，证据规定内容的全面、复杂，也对律师的专业性提出了更高的要求。律师必须下功夫学习、理解每个法条背后的法理和立法精神，才能驾驭之，才能实现真正的程序性辩护
“刑讯逼供取得的证据将被绝对排除。”北京刑辩律师张青松说。
近日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，对死刑证据采集等作出了严格规定。
没有经过鉴定确认的井中干尸、一直不见踪影的所谓被肢解的剩余尸体、同现场勘查高度一致的创造性口述……这些存在重大缺陷和疑点的物证、口供曾成为赵作海故意杀人罪的铁证。“类似冤案的根源在于公安、检察院、法院三个环节对证据把握的不严谨。若之前就有两个证据规定，这样的悲剧就不会发生;若之前就有一套明晰的调查取证、质证规则体系，刑辩律师也得以运用程序性辩护为当事人维权。”中华全国律协刑事专业委员会秘书长、北京律师韩嘉毅告诉《法治周末》记者。
在近期有冤狱出现的情况下，两个证据规定的出台显得及时而有意义。而韩嘉毅所说的程序性辩护，其实也是两个证据规定为刑辩律师带来的新空间。
“程序性辩护，也可以说是进攻性辩护、反守为攻的辩护，其以攻击控方的证据、取证手段的违法，来达到要求法院宣告控方证据违法、无效的目的。”北京大学刑事诉讼法学教授、博士生导师陈瑞华向记者解释。在他看来，两个证据规则为辩护律师提供了程序辩护的手段、根据，程序辩护有了操作方式(何时提出，如何承担证明责任、如何反驳控方)，辩护律师的程序性辩护首次有了现实的基础。
刑辩律师辩护空间增大
在五部门就两个“证据规定”答记者问过程中，相关负责人介绍说，办理死刑案件证据规定相比现行法律、司法解释，增加了诸多新内容。对于没有经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证;没有勘验、检查、搜查、提取、扣押的笔录，不能证明物证、书证来源的;以刑讯逼供等非法手段取得的口供;以暴力、威胁等方法取得的证人证言;作出鉴定结论的鉴定机构不具有法定的资格和条件，或者鉴定事项超出鉴定机构业务范围的;勘验、检查笔录存在明显不符合法律及有关规定的情形，并且不能作出合理解释或者说明的等等，办理死刑案件的证据规定明确规定不能作为定案的根据。
非法证据排除规定也有诸多突破，除了实体性规则外，该证据规定还对具体审查、排除非法证据的程序和对证据合法性的证明责任、证明标准及侦查人员出庭作证等问题作出了明确规定。
“两个证据规定几乎是全新的，这为律师的辩护提供了极大的空间。对于刑事辩护律师来说，如何把握死刑案件的证明标准、有效应用证据，今后可以从两个证据规定中得到指引。两个证据规定对我们来说是一套非常有价值的操作方法。”北京律师张青松对于两个证据规定的出台持首肯态度，“尤其在质证环节，非法证据排除规定为辩护律师驳斥控方证据提供了非常明确的依据。”
在第四届尚权刑辩律师论坛上，陈瑞华谈到两个证据规定时说：“刑辩律师可以以两个证据规定为依据，攻击控方证据锁链、证据体系。”他解释，今后刑辩律师在做无罪辩护时，不仅可以从实体上攻击、挑战控方的犯罪构成要件，也可以证据为基础，挑战对方证据的有效性，以论证控方的事实不清、证据不足作为目标。
在《民主与法制》杂志副总编刘桂明看来，两个证据规定也必将提高律师的执业技能，提升律师调查取证、辨别控方证据的业务能力。
北京律师钱列阳说：“办理死刑案件证据规定中证明标准的提高更体现了对人权和生命的尊重，这种高标准的刑事法治原则也为今后认定刑事案件的标准提供了一个趋势，就是趋向于更加严格。所以，办理死刑案件证据规定开了一个很好的示范先例，刑辩律师今后将能更好地维护当事人的合法权益。”
从“以事实为根据”到如今强调以证据为依据，非法证据排除规定对于我国刑事法治的发展无疑具有里程碑的作用。业内预期，正在酝酿的刑事诉讼法改革必将两个证据规则纳入其中。
程序性辩护终于来了
对韩嘉毅来说，他所乐见的两个证据规定首次突破现行刑事诉讼法的规定，确立了程序性辩护原则。
“现行刑事诉讼法中关于证据的规定过于简单、原则，可操作性不强。而程序性辩护是我们在实践中一直做不到、但又一直渴求的。多年来，我国律师在实践中一直在探索、求证这个问题。其实，这个问题本该由律师法予以明确，因为在刑事辩护领域，在民事、行政诉讼的领域都或多或少存在程序违法的问题。”在他眼中，两个证据规定的突破不是一个口号、一种宣示，而是实实在在地确立了程序规则，以及违反这些规则将要受到的法律制裁，“我们终于看到，何为违反法定程序以及违反法定程序将受到怎样的法律制裁，程序辩护有依据了”。
所谓程序性辩护，就是指辩护人发现、指出、质疑承办机关违反法律规定的诉讼程序，可能影响定罪、量刑的问题，从而得到有利于被告人的诉讼过程和诉讼结果的辩护。在欧美法系的国家里，程序和实体问题并重，程序正义有时甚至高于实体正义。
陈瑞华告诉记者，两个证据规定之所以引发刑事辩护律师的强烈关注，是因为其为律师的刑事辩护规定了程序性规则，使他们能够更好地掌握为权利斗争的武器。
在他看来，两个证据规定发布后，刑辩律师今后在法庭上可以按照程序将攻击控方证据的瑕疵、打掉其证据的有效性作为辩护重点。
“可以挑战控方的单个证据，使其不具有证据准入资格;可以研究证据的规律，打掉控方证据的相关性、证明力、真实性、合法性。比如，办理死刑案件证据规定确立了有限的直接言词证据规则，规定了证人应当出庭作证的情形。那么，在办理死刑案件中，律师就可以利用这一条从程序上保障被告人的权利，若控方没有做好证人出庭作证的工作，刑辩律师可攻击之、打掉其相关的证人证言的合法性。”陈瑞华举例说。
法律要得到实施、权利要得到实现，就必须要争取，否则只是一纸空文。陈瑞华说，权利斗争的关键是辩护律师，本次司法改革过程中迈出的关键一步对辩护律师来说意义重大，而他们也是未来司法改革的关键，“他们基于胜诉的欲望、为委托人谋取最大利益的职业道德要求，他们依照证据规定、程序性规则大胆提出诉讼请求，显然是推动国家整个法治进步的力量。”陈瑞华分析。
律师将面临更多挑战
在很多刑辩律师眼中，他们明天的辩护道路似乎充满阳光，因为两个证据规定不仅确立了实体辩护，更增加了程序性辩护，它们不仅关注证据本身，更要关注证据的背后。
“但是，给你权利的时候，也会给你义务、或者风险。”刘桂明冷静分析说。
在他看来，律师如何驾驭两个证据规定、如何严格按照两个证据规定的程序调查取证、质证，对于刑辩律师来说，无疑是重大的挑战。此外，“从另一个层面来说还有另外一个问题，就是新、老律师的交接问题。对于新的证据规定，老律师的领悟力、驾驭力肯定比年轻律师更强，所以，老律师如何将经验、智慧传授给年轻律师，这也是我们面临的一个挑战。”他说。
张青松也有同样的担忧：“表面上看给予了律师更大的空间，但实际上对律师的专业水准要求更高了，律师要更敬业、更专业，才能利用好这两个规定，否则，还可能适得其反。”
专做刑事辩护多年，张青松从自身经验出发作了进一步解释：“因为你会同时看到，两个证据规定虽然为律师进行刑事辩护提供了非常详尽的依据。但是，其内容的具体、全面、复杂，也对律师的专业性提出了更高的要求。”
“事实是，新的证据规定要求，律师在熟悉实体问题的同时，还要熟悉程序性问题以及证据的搜集、固定、鉴定、勘验以及新类型证据适用、证据划分等问题，律师的质证变得精细化、专业化。”韩嘉毅说。
陈瑞华解释，刑辩律师今后遇到的挑战还在于如何研究量刑辩护的规律，尤其是酌定量刑情节运用的规律，“酌定量刑情节是量刑辩护的生命，刑辩律师如何用好两个证据规定的内容也很重要”。
对此，刘桂明建议刑辩律师灵活援引法条，掌握法条背后的法理和立法精神，“要知其然，也要知其所以然。要了解两个证据规定中为什么要绝对排除、为什么要相对排除、为什么要补正排除”。
为利用好两个证据规定、做好量刑辩护，陈瑞华希望刑辩律师应做庭前量刑情节调查，如被害人是否有过错等。“要大胆、明确提出量刑意见，如我认为这个案子不应适用死刑。量刑辩护是很重要、很专业的，我们过去忽视了这一点，刑辩律师今后应重视起来。”
“刑事辩护律师只有系统、全面学习并熟练掌握这两个规定才行，否则，在刑事辩护中可能更被动。”张青松说。这正契合了西方法谚：法理乃法律之精神。
在陈瑞华看来，律师援引法条的先决条件是看到背后法理的理念，“建议律师在辩护时，不仅要援引条文，且要阐明为什么。这段阐明性的、法理性的文字才是闪光点，才能打动法官，才能让检察官哑口无言”。
两个证据规定在司法实践中的最大意义在于其实用性、可操作性，而确保可操作性的条件是法则的明确落实，“落实到司法实践中是两个证据规定的生命力所在，我们期待其生命力旺盛不衰。”刘桂明最后说。
