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丁明俊律师，永城刑事律师，现执业于河南安靖律师事务所，以扎实的专业知识为基础，以严格的服务制度为保障，以良好的社会关系为通道，以娴熟的职业技能为手段，竭诚为境内外客户提供优质、高效的法律服务。秉承 “受人之托，忠人之事”的原则，赢得了广大委托人的信任，始终把当事人合法利益最大化作为目标。
《刑法修正案<八>》拟增加“75周岁以上不判死刑”的规定，总的来说，75周岁以上的人不适用死刑是符合当今社会的发展趋势以及国际潮流的，但是不可忽视该规定在未来实行中可能存在的问题。立法往往不能穷尽所有应该予以考虑的问题，只有经过实践才能发现漏洞，并进行不断修正以使其真正成为良法。该规定如果最终能够通过，在将来的实行中或许会存在以下三个弊端或者说潜在的问题：
一是潜伏着严重的社会危害性。
规定75周岁以上的人不判死刑，这可能会为极端势力以及恐怖组织改变袭击方法提供机会。尤其在民族边疆地区，这些75周岁的老人可能会被这些极端势力利用宗教、社会矛盾进行思想渗透，通过他们进行暴力犯罪。这种危险性是可以预见的，必须引起重视。
二是容易成为一种制度性的歧视。
75周岁以上的人不判死刑，这与我国宪法规定的“法律面前人人平等”原则以及“罪刑一致”的司法精神相违背。虽然，无可否认该规定“尊老”以及“爱老”的教育意义，但是如果75周岁以上的老人犯了严重的暴力性犯罪，并造成大量的人员伤亡和财产损失而逃避法律的制裁，这在目前中国大众的思想观念中或许不足以平民愤，这样反而助长了犯罪。应该说，为了顺应国际上“废除死刑”以及“减少死刑”的大趋势，把该规定当作我国顺应国际潮流以及将来履行国际义务的重要一步更具有意义，将来可以进一步扩大不适用死刑的年龄以及罪名。
三是象征意义也许大于实质意义。
根据我国往常的司法实践，70周岁以上的人一般都不适用死刑，而且70周岁以上老人犯暴力性犯罪一年全国也就几起。因此，或许规定70周岁以上的老人不适用死刑会更加符合中国目前的情况。此外，以75周岁一刀切在某种情况下会导致家庭甚至社会的不稳定。例如，一个69岁的老人独自抚养一个10岁的孙子，孙子父母双亡，同时没有其他亲人可以依靠。假如这个老人因为暴力性犯罪而被判处死刑，那么对于这个仅仅10岁的未成年人来说就意味着他成为孤儿以及失去家庭的依靠。虽然现实中这种情况非常少，但是这种可能发生的情形立法者也是应该考虑的。如果真的发生这种情形，虽然通过判处死刑保护了一个法益，但是可能会客观上侵害另一个法益，这显然不利于社会的稳定，同时也不是该立法的初衷。
此外，以“75周岁”为是否适用死刑的年龄界限，这主要是根据目前中国的人均寿命，但是立法者应当同时考虑区域经济发展差异以及城乡发展差异。因为人均寿命和经济发展水平是密切相关的，经济发展水平直接决定了当地的卫生、医疗水平。因此，这种一刀切应考虑区域差异以及城乡差距，在一些人民生活贫困、卫生医疗水平弱后同时人均寿命较短的地区做出变通性规定，即把它仅作为一种原则性的规定更符合实际情况。从另外一个角度说，这也可能成为少部分人逃避法律制裁的合法依据，成为潜在的“恶法”。一般情况，生活富裕的人的平均寿命一般要比生活贫困的人平均寿命长，这就可能为一些富人逃避法律制裁开绿灯。
随着人类社会生活的演进、社会结构社会关系的变迁，人类的生育制度也逐渐的发生变化，进行一定程度的修正与革新。进入19世纪中后期由于农耕文明向工业文明逐步推进，劳动力逐渐由体力型向智力型转变，生产效率逐步提高维持社会运转不再需要大量的人口;相反庞大的人口基数成为社会的沉重负担，住房条件、资源分配、环境污染等问题日益增重，人类开始改变扩张的行为模式，产生控制人口的意识;生殖技术的发展使生育成为一个技术性问题实现了生育与性爱的分离，生育成为一个可以选择的问题;社会保障制度的建立和逐渐完善使生育在继承、养老方面的功能被大大的削弱，基于以上原因我们可以的出：人类进入了权利生育阶段。在中国生育还有其特殊的文化背景，它承接了“上事宗庙，下继后世”的特殊功能，然而这个占据中国生育史的长达两千多年的主导理论在现代社会正受到剧烈的冲击。这就是本文的讨论的背景。
二、关于死刑犯生育权问题的辨证分析
从上述背景的分析中并不能表明截然的立场，笔者对争议各方的论点是持矛盾态度的。从批判的应然角度看笔者站在肯定说一边，从保守的实然角度否定论者所提出的一些论据也十分有力，但这并不表示就赞同折中说。折中说仿佛更全面，更切合实际但其实也未能比前两者提供更多的知识。除“男女平等说”①之外笔者经调查还发现了另外一种观点对其表示质疑，即由于人工受精昂贵费用若允许通过该中方式行使生育权势必在穷人、富人之间造成不平等，穷人只能够支付子弹的费用来结束自己的生命而不可能选择注射这中人道的死亡方式，又怎能为人工受精付费呢又可保证子女将来的生活，人工受精只会是富人的一项特权!以下笔者将辨证的对这些蕴涵矛盾的理论予以分析
第一，理念与现实的矛盾。前文的论述中笔者在观念上支持人权论方面的观点，认为从思想启蒙和解放角度而言其意义是深远的。从这个角度肯定论者的确能获得更多的“合理性”话语的支持，肯定论者将社会潮流中的人权话语引入论证，确实为起论据注入了一股新鲜的血液，但切不可忘记法律作为一种制度更多的是一种实践理性一技术理性。人权主义的观念言之有理、在现实生活中存在，但在总体上无法全面付诸法律实践，法律是一种保守的力量而不是改革和革命的力量。如依人权主义那么国家机关将要为犯人的同居权，性权利提供保障，这是否在为犯人串供提供条件，是否使刑罚的教育功能惩罚功能下降，有损司法威严呢，是否超出国家机关的义务呢我们人权主义的合理因素无法否认，社会的进步、法制的健全也离不开人权论的批判，但法律终归还要回到现实中去。
